Reflexiones en materia de Contratación Pública
Granada Económica • Opinión – Revista de Prensa
Patricia Alférez Bonilla*
Al amparo de lo dispuesto en la Disposición Final Trigésima Segunda de la Ley 2/2011 de Economía Sostenible, ha sido aprobado el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que recientemente ha entrado en vigor.
Pese a que ha quedado más que demostrado que la normativa referente a la contratación del sector público hace aguas tanto respecto de la seguridad jurídica del contratante como de los controles de legalidad por parte de las Administraciones Públicas, este texto refundido no ha modificado en exceso dicha normativa en estos extremos, de ahí la siguiente reflexión.
Respecto a la seguridad jurídica del contratante por cuanto que queda un hilo de arbitrariedad para aquellos contratos que se regulan en pliego de clausulas administrativas o de prescripciones técnicas, de forma que la incertidumbre ante la posibilidad de realizar los trabajos previos para poder optar a dicho contrato en ocasiones evita que los empresarios oferten sus servicios.
Por otro lado existe la conocida práctica legal de la confección de pliegos a medida, a los que solamente puede optar una empresa determinada y las que optan – aparte de la preseleccionada- lo hacen a sabiendas de las escasas posibilidades de la adjudicación del contrato.
Pero si la falta de transparencia que tiene la normativa en materia de contratos administrativos es grave, no deja de ser menos grave el hecho de que – una vez efectuado el servicio- la empresa adjudicataria cobre por la obra, servicio, suministro o cualquier otro aspecto para el que haya sido contratada.
Según el Código Civil, el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio, y se perfecciona por el mero consentimiento.
En el ámbito del sector público, la empresa contratada se obliga a llevar a cabo una actividad y la Administración se obliga al pago de la misma, pero no siempre ocurre así, ya que a pesar de estar obligada la Administración a cumplir con su contraprestación, el pago al que se ha comprometido, en ocasiones llega tarde, en otras ocasiones mal, y en la mayoría de los casos no llega nunca.
En este sentido, cabe reseñar los artículos 216 y 217, del RDL 3/2011 (provenientes de la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales), que establecen un procedimiento sumarísimo de pago por parte de la administración una vez que el contratista haya solicitado el mismo, aunque está por ver la sumariedad de dicho procedimiento, y las consecuencias de su puesta en marcha.
Dicho procedimiento evitará al contratista tener que acudir al procedimiento ordinario en la tediosa vía contencioso-administrativa, que ha provocado en muchos casos la necesidad de los empresarios a llevar a liquidación sus empresas con la consiguiente pérdida de puestos de trabajo que tanto se añoran en los tiempos que corren.
Pero por si fuera poco lo anteriormente expuesto, la norma permite la creación de empresas públicas participadas al 100% por parte de la administración que no hace más que salvar a las mismas de determinados requisitos que tendría la administración como tal, pero que al hacerlo desde la empresa pública hace más flexible –aún si cabe- la contratación arbitraria por parte de las administraciones públicas en España.
Cabe pues iniciar este debate como punto de partida de una profunda reflexión que debemos llevar a cabo los profesionales dedicados al mundo del derecho a fin de evitar la comisión de irregularidades administrativas que – con la normativa vigente- con tanta frecuencia se producen y, por otro lado, evitar la contratación indiscriminada por parte de las administraciones que no ha provocado más que el hundimiento de muchas empresas que han sido incapaces de aguantar el peso de las enormes deudas adquiridas por las administraciones debido a la falta de control previo del gasto y la lentitud de la Justicia a la hora de reconocer las deudas adquiridas por parte de las administraciones a favor de los empresarios.
La figura de los códigos éticos y de transparencia en la contratación administrativa podrían ser una solución- con carácter frágil y temporal- ante la lentitud que en ocasiones manifiesta el legislador ante situaciones que debidamente reguladas serían fácilmente evitables.
*Patricia Alférez Bonilla
Abogada de Cremades&Calvosotelo
